The Invaluable Role of Soft Law in the Development of Universal Norms in Bioethics

Dr. Roberto Andorno ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Biomedizinische Ethik am Ethik-Zentrum der Universität Zürich. Zwischen 1998 und 2005 war er als Vertreter Argentiniens Mitglied des Internationalen Bioethik-Ausschusses (IBC) der UNESCO.

Introduction

 

In the last decade, UNESCO has been involved in the elaboration of international standards that are aimed at encouraging and guiding states in their efforts to ensure that biomedical activities are consistent with full respect for human dignity and human rights. To this end, the organization has clearly opted for the use of "declarations" (soft law) instead of "treaties" (hard law). The aims of this paper are, first, to argue that soft law instruments, far from being purely rhetorical as some may believe, play an important role helping to promote legislative responses to the emerging challenges posed by biomedical advances; and second, to explain the reasons why soft law is preferred in the field of international bioethics.

1. Why is soft law really law?

Historically, there are two main sources of international law: treaties and customary law. Treaties are agreements between states which are legally binding, while customary law is derived from the continuous practice of states insofar as such practice is motivated by the sense of legal obligation. Soft law is a third source of international law that has rapidly developed in recent decades, especially to deal with sensitive matters such as human rights, the protection of the environment and bioethical issues. The category of soft law includes a great variety of instruments: declarations, recommendations, charters, resolutions, etc.

Soft law agreements are often defined, by opposition to treaties, as "non-binding instruments". This characterization is not entirely wrong but may be misleading because although soft law does not have per se binding effect, it is conceived to have such effect in the long term. This means that while treaties are actually binding (after ratification by states), soft law instruments are only potentially binding. Soft law is indeed conceived as the beginning of a gradual process in which further steps are needed to make of such agreements binding rules for states. It should be noted that if the binding effect were totally absent from such instruments, then they would not be "law" at all, because one of the main distinctions between "ethics" and "law" is precisely that law is made up of enforceable norms while ethics is not enforceable.

This clarification is crucial because it is common to affirm that soft law just creates moral or political commitment for states. This is only true if we consider the immediate effect of soft law. But the fact is that, in a more indirect and persuasive way, soft law instruments have an influence on states which is not very different from that of treaties. We should not forget that, after all, as formal intergovernmental agreements, such instruments have a legal and not a merely ethical nature. Precisely here lies the major difference between the UNESCO Declarations relating to bioethics and some guidelines adopted by non-governmental organizations such as, for instance, the famous Declaration of Helsinki of the World Medical Association.

Moreover, there is no doubt that the UNESCO Declarations have been adopted with the intention that in the long run, in a way or another, they will become binding rules for states. This "hardening" of soft law may happen in two different ways. One is when declarations are the first step towards a treaty-making process, in which reference will be made to the principles already stated in the declarations. Another possibility is that non-treaty agreements are intended to have a direct influence on the practice of states, and to the extent that they are successful in doing so, they may lead to the creation of customary law. As some experts explain, declarations may "catalyse the creation of customary law by expressing in normative terms certain principles whose general acceptance is already in the air (…) and thereby making it easier and more likely for states to conform their conduct to them".1

2. Why is soft law so attractive in international bioethics?

During the preparatory work of the Universal Declaration on Bioethics and Human Rights of 2005 it was clear from the very beginning that a soft law approach was the best, if not the only, available option. In 2003, the International Bioethics Committee (IBC) produced a report that expressly recommended the form of a "Declaration". The circumstance that this kind of instruments is especially adapted to achieve a broad and relatively rapid consensus among governments, the scientific community and the public in general played a decisive role in this respect.2

It is also interesting to point out that, in realistic terms, the difference between the efficacy of a treaty and that of a declaration is not as great as it may seem. Moreover and surprisingly, according to some studies, declarations and treaties are in fact complied with to largely the same extent.3

Why soft law instruments may represent an attractive alternative to law-making by treaty? There are several reasons for this.

First, declarations present the advantage of allowing countries to gradually become familiar with the proposed standards before they are confronted with the adoption of enforceable rules at the national or international level. This gradual procedure leaves more room for discussion and achieving consensus on issues that are particularly complex or sensitive, or exposed to change, like those related to scientific developments.4

Second, it may be easier to reach agreement when the form is soft law because states areusually reluctant to bind themselves to treaties which may restrict their sovereignty and eventually lead to sanctions in case of violation of the treaty provisions.5

Third, soft law agreements differ from treaties in that they do not require formal ratification by states and, therefore, can have a more direct and rapid influence on the practice of states than treaties.6 In this way, soft law may provide more immediate evidence of international support and consensus than a treaty whose impact may be heavily diluted by reservations and the need to wait for a ratification and entry into force.7 It should be stressed that the relatively short time that is needed to develop a Declaration is of great value in a domain characterized by rapid developments like that of biomedicine. It seems clear that the formulation of global responses to the challenges posed by science cannot wait until governments are able to conclude a treaty, which could take several years of negotiation.

Conclusion

In sum, soft law instruments play an invaluable role in the development of universal norms in bioethics. They should not be underestimated by the fact that they do not create per se binding rules. They operate in a more indirect way, by persuasion, not by coercion. However, experience shows that they have a real influence on the practice of states, by encouraging them to implement the common standards proposed. In the long term, they may create binding norms, either by leading to a treaty or by being recognized as customary law. As a matter of fact, soft law agreements provide at present the only realistic means of dealing with bioethical issues at a global level.

1) Paul C. Szasz, "International norm-making", in: Edith Brown Weiss (ed.), Environmental change and international law: New challenges and dimensions, Tokyo, United Nations University, 1992, p. 41-70.

2) UNESCO International Bioethics Committee (IBC). Report on the Possibility of Elaborating a Universal Instrument on Bioethics (Rapporteurs: L. de Castro and G. Berlinguer), 13 June 2003, paragraph 42. Available online at: www.unesco.org/bioethics

3) Hartmut Hillgenberg, "A Fresh Look at Soft Law", European Journal of International Law, 1999, n° 3, p. 499-515, at 502.

4) Noëlle Lenoir; Bertrand Mathieu, Les normes internationales de bioéthique, Paris, PUF, 1998, p. 47.

5) Andrew T. Guzman, "The Design of International Agreements", European Journal of International Law, 2005, vol. 16, n° 4, p. 579-612, at 592.

6) This advantage is especially to be considered when legislative support at the domestic level is lacking or uncertain. In this respect, it is interesting to point out that one of the reasons why the Universal Declaration of Human Rights of 1948 took the form of a soft law instrument was the foreseeable perspective of non-ratification by the US Senate. See: Mary Ann Glendon, A World Made New. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights, New York, Random House, 2001, p. 71.

7) Alan Boyle, "Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law", International and Comparative Law Quarterly, 1999, vol. 48, n° 4, p. 901-913.

Julgamento pra quê?

Estimados, fujo do Direito internacional, por um segundo, para publicar o texto de um renomado advogado Sorocabano, Dr. Ivan Moreira, sobre o Caso "Isabela". Detalhe: Por um segundo apenas, pois o tema está diretamente ligado ao Direito Fundamental da ampla defesa e do devido processo legal... sem ingerência do 4º poder...

Boa Leitura!

 

Tive um dia excepcional ontem, realizei 90% da pauta programada. Estou melhorando, ou envelhecendo, antes não admitia algo abaixo de 100%. Dentre os 10% faltantes, não consegui ajuizar um ação de prestação de contas contra um banco do foro regional I, em Santana, capital, São Paulo, porque desconfiei que minha liberdade de ir e vir estaria prejudicada, e muito, pelo caso Isabela... Dito e feito. Segundo a imprensa, todo o entorno daquele Fórum estava tomado. Indiferente e a despeito de uma bela e desafiante lua crescente, recolhi-me mais cedo e liguei a televisão, no Jornal da Band, mais cedo que o Jornal Nacional.

Não demorou muito e veio a confirmação, não da lua crescente que não dá ibope, mas do caso Isabela. Entrevistaram, primeiramente, o Advogado de Defesa, que respondia às perguntas de todos os jornalistas. Solicitado pelo repórter da Band a responder a uma das perguntas, ao vivo, deu a este a devida prioridade (E pasmem: sem protesto dos demais jornalistas ali concorrendo! Que gente fina! Será mesmo possível?).  Não me lembro da pergunta e nem da resposta, mas sim da cena seguinte, o âncora Boechat entra no ar e antes do próximo quadro/notícia, adverte: – Mas essa foi a fala do advogado de defesa, há que se aguardar para ouvir o que tem a dizer o Promotor de Justiça.... Pensei comigo: “Não me diga, Mané!” ou “Of course, my horse!”  - Cenas seguintes, nova conexão com o Fórum de Santana, agora com o promotor de justiça no centro das atenções e etc.

Acabado o Jornal da Band, mudei para o Jornal Nacional (Aqui você tem que agir rápido, eles ficam todos de guarda para nenhum microssegundo se perder, um não começa sem o fim do outro)  - Pauta quase igual, quando, novamente surge outro pseudo-paladino da consciência judiciosa, agora a Fátima Bernardes, que, tanto quanto o seu colega Boechat, cuidou de mais uma vez advertir o elementar, vez mais em prejuízo da defesa, ou melhor: em sutil corrosividade ao que aparentemente serviria à dúvida e, portanto, à defesa. Cena seguinte: o registro de Glória Perez (novelista da rede Globo que perdeu uma filha assassinada) que compareceu no foro de Santana  para prestar solidariedade à família de Isabela (Poxa! Diz a mesma cobertura jornalística: a MÃE da Isabela está retida enquanto testemunha, a AVÓ de Isabela não se sentiu bem ao ver as “marcas da violência” no corpo da neta e abandonou o tribunal, com andar débil e amparada, não sem antes atender a toda a imprensa que ali se encontrava, clamando por justiça (ou vingança?), o PAI de Isabela é um dos réus. Qual a família que Glória Perez visitou? E por que a imprensa não mostrou estes familiares visitados?).

 Enfim, a quem interesse todo este circo e toda esta atenção? O que será que anda acontecendo em Brasília, às escondidas, para tão orquestrado desvio, previamente agendado, e que vai durar cerca de uma semana? E o clero? O que terá o clero a dizer sobre isso? Francamente... Como advogado, isso me fez pensar. Mal. É verdade que quando uma pessoa se encontra em situação de réu, por pior que seja a sua situação, depois de ser abandonada pelos amigos, colegas de trabalho, vizinhos, parentes, esposa e filhos, sobrar-lhe-á apenas o cachorro, o anjo da guarda e o advogado. Se “o cara” não é chegado num cão, pior, sobra o anjo da guarda e o advogado. Se “o cara” não é chegado num anjo da guarda (“Não acredito nessa coisa”) sobra-lhe ainda assim o advogado. Agora, se o cara não acredita, não precisa ou não confia no advogado, ele só não está mais “ferrado” porque a lei brasileira PROÍBE, impede, coíbe e veta um julgamento criminal sem defesa. Se acontecer, ou se for ela tão débil que equivalha à inexistência, é anulado o julgamento e outro deverá ser realizado.

Não interessa o quão apaixonada esteja a opinião pública (esta meretriz do mais baixo nível, mais volúvel que dinheiro, o qual só para onde é bem tratado...), é preciso de alguém que ainda não bebeu, uma pessoa sóbria para poder segurar o volante. Este é o Juiz. No caso, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri. E este homem, ainda que também um homem, no tribunal do júri não é um homem; ou não é o homem, aquele cujos filhos e parentes tratam como gente, como pessoa. Ali, naquela presidência ele é pura razão. Razão legal. E até pode assim ser porque a judiciosidade ou consciência da decisão que vier, não é dele, mas sim do conselho de jurados. Por isso a incomunicabilidade destes; por isso a nenhuma importância dos “100% de certeza da culpa do casal” da delegada de polícia que cuidou do inquérito, porque ela não é jurada, graças a deus; e por isso, também, a falta de comportamento correto do vaidoso promotor de justiça junto à imprensa, fora do salão do júri, arrostando perguntas infantis (pobres jornalistas) sobre a aposta da decisão final com uma e sua “profunda e pessoal convicção” da condenação.  Ora Senhor dos Desgraçados! Não fosse bastante o meu dever de cidadão, o que por si só explicaria a presente perplexidade, um dia posso ser réu de um caso vultoso como este. Quem nos garante que este corpo de jurados esteja efetivamente incomunicável e alheio a este circo montado aqui do lado de fora do tribunal do júri? Quem nos garante que o Senhor Juiz de Direito Presidente do Tribunal do Júri está conseguindo manter a ordem a e a imparcialidade dos trabalhos ante tamanha cobertura jornalística que se dá ao caso, em rede nacional, e neste país continental?

Em que outra comarca deste país poderá ocorrer este julgamento se for requerido (e plausivelmente atendido) o DESAFORAMENTO deste julgamento por parcialidade do corpo de jurados? Qual é a defesa que pode com o Boechat e a Fátima Bernardes? Qual é a defesa, séria, que pode se realizar frente à imprensa voraz, insensata e indiscutivelmente indutora da opinião pública?  Qual a defesa de um linchamento, se linchamento pressupõe tudo aquilo que não permite defesa? De um lado, o arcabouço legal e jurisprudencial existente, garantindo o Due Process of Law  - Devido Processo Legal. De outro lado, o Estado corrompido por seus agentes, a volta do Leviatã de Hobbes, o Estado covarde, alimentado e usado pela imprensa, caricatura de sociedade, com uma delegada 100% convicta da culpa dos réus, ela, da “equipe” de um promotor vaidoso e convicto, que não parece assim tão convicto, enquanto exaure a capacidade física e mental dos jurados entrando no terceiro dia com as provas, APENAS DE ACUSAÇÃO, pouco restando de saúde dos jurados à defesa, que será também linchada se chegar ao seu segundo dia...

Só falta o infeliz presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, agora, alinhar-se aos linchadores e integrar esta massa, em detrimento da conclusão de um julgamento, de um julgamento justo, como fez com o caso do governador Arruda no Distrito Federal que, antes que me linchem, também, devo relembrá-los: ainda não foi julgado, a prisão dele é ainda a prisão processual e não a prisão-pena resultado de um exame de mérito  que a imprensa prostituta teima em não esclarecer, em gáudio desta massa medíocre, esta horda de bárbaros, encabeçada pela desfaçatez e uma imprensa que desserve à nação, à boa causa, à sociedade e ao direito, ao direito posto, positivo, vigente e aprovado.

DEFINITIVAMENTE: 

1) Testemunha o é do fato, e não da interpretação do fato;

2) A interpretação do fato é material de trabalho da acusação e da defesa;

3) A conclusão do fato é responsabilidade e prerrogativa do(s) julgador(es) e de mais ninguém;

4) Assim como um advogado não deve fazer observações sobre caso entregue à defesa ou representação de outrem, assim também não cabe a todos observar sobre julgamento afeito a algum(ns);

5) A opinião de um delegado, como a de um promotor, como a de um advogado, num julgamento, é tão irrelevante, ou quase tão irrelevante, quanto à de um jornalista ou de um especialista no assunto.

6) Tribuna de imprensa não é vara judicial;

7) A liberdade de expressão é maior que a liberdade de informação, ou de imprensa; e ambas não se sobrepõem à presunção de inocência, efetivo direito inscrito no capítulo dos direitos e garantias individuais da Constituição da República Federativa do Brasil;

8) A imprensa precisa ser responsabilizada pela sua voracidade e incúria no comprometimento da interpretação dos fatos, e os juízes já começaram a se acovardar, o que é mau prenúncio;

9) E, definitivamente: indício NÃO É prova, é indício; na dúvida, decide-se a favor do réu (in dubio pro reo); a ninguém é dado ser condenado por indícios, salvo em civilizações mais atrasadas das quais o Brasil já se superou, afora algum país vizinho que ainda outro dia, 23/3/2010, pôs na prisão um adversário político.

Uma nota, uma nota de curiosidade, mórbida: todos estes gastos, todo o circo e o salário dos seus “artistas”, estão sendo pagos pela população paulista. Indulgente ou subserviente esta? Uma segunda nota: merecemos qualquer sorte quando não nos manifestamos sobre os abusos nos direitos do nosso vizinho.

MULTAS DE TRÂNSITO APLICADAS A CONDUTORES DE VEÍCULOS DE EMBAIXADAS OU CONSULADOS

Revista Jurídica Consulex nº 293

In Voga

Valério de Oliveira Mazzuoli

Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista (UNESP). Professor de Direito Internacional Público e Direitos Humanos na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) e na Rede de Ensino LFG.

A Resolução nº 286 do Conselho Nacional de Trânsito (Contran), de 29 de julho de 2008, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2009, acabou com o tratamento diferenciado que tinham os veículos de repartições diplomáticas, consulares ou de organismos internacionais.

A grande inovação da normativa do Contran é que, doravante, com o cadastramento de tais veículos (cujo prazo para as repartições estrangeiras vai até 31 de dezembro de 2009) no Registro Nacional de Veículos Automotores (Renavam), multas poderão ser-lhes aplicadas em caso de infrações de trânsito, o que anteriormente não ocorria.

A dúvida que deve assaltar os juristas diz respeito à eficácia dessa regulamentação na prática.

É princípio básico da teoria das imunidades diplomáticas e consulares que as situações não excepcionadas pelas normas internacionais das quais o país é parte – referimo-nos às Convenções de Viena de 1961 e 1963, sobre Relações Diplomáticas e Consulares1, respectivamente – têm sua regência estabelecida pelo direito local. As normas internacionais sobre imunidades diplomáticas e consulares citadas preveem uma série de prerrogativas e privilégios, dentre as quais se encontram as imunidades fiscais.

Ora, como multas de trânsito não têm caráter fiscal2 – trata-se de medidas administrativas! –, não são imunizadas pelas exceções previstas naquelas convenções internacionais. Apenas o art. 31 da Convenção de Viena de 1961, sobre Relações Diplomáticas, diz que o agente diplomático “gozará [além da imunidade penal] também da imunidade de jurisdição civil e administrativa…”. Mas esta disposição não revoga, por si só, a regra geral insculpida no art. 41, § 1º, da mesma Convenção (e também no art. 55 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares), que impõe a todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades o dever de “respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado”.3

Outro aspecto importante a ser ressaltado é o de que as multas de trânsito não constituem qualquer sanção ao veículo, mas sim ao seu condutor. Não são sanções que decorrem da propriedade do bem, como os impostos prediais. No caso das multas de trânsito, o proprietário do veículo não é por elas responsável se não estava na direção do automóvel quando do cometimento da infração. O art. 257, § 3º, do Código Nacional de Trânsito é claro ao afirmar que “ao condutor caberá a responsabilidade pelas infrações decorrentes de atos praticados na direção do veículo”, sendo o proprietário (nos termos do § 2º do mesmo art. 257) responsável somente “pela infração referente à prévia regularização e preenchimento das formalidades e condições exigidas para o trânsito do veículo na via terrestre, conservação e inalterabilidade de suas características, componentes, agregados, habilitação legal e compatível de seus condutores, quando esta for exigida, e outras disposições que deva observar”. Caso o proprietário do automóvel receba notificação de multa por infração da qual não foi responsável, terá 15 (quinze) dias de prazo, após a notificação da autuação, para apresentar (ou seja, para dizer quem é) o responsável pela infração, e apenas não o fazendo é que será considerado responsável pela mesma (CNT, art. 257, § 7º).

Sendo a responsabilidade pelo pagamento das multas de trânsito do condutor do veículo (v.g., do membro da missão diplomática respectiva ou de um funcionário consular), fica a questão de saber se existem nas normas internacionais acima citadas (Convenções de Viena de 1961 e 1963) imunidades relativas a desembolsos dessa espécie por parte de tais funcionários estrangeiros no Brasil.

Primeiramente, deve-se aqui diferenciar o veículo diplomático do seu condutor. Quanto ao veículo diplomático, o Artigo 22, item 3, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas o coloca a salvo de qualquer tipo de busca, requisição, embargo ou medida de execução. Veja-se a redação do dispositivo:

Artigo 22

(...)

3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

Quanto ao condutor do veículo diplomático, não há qualquer disposição na mesma norma internacional – salvo o já citado art. 31, § 1º, que garante imunidade administrativa ao agente diplomático – que o exonere do cumprimento das leis e regulamentos locais.



Assim, a primeira conclusão a que se chega é que as multas de trânsito podem ser impostas pelo Estado aos condutores de veículos oficiais de embaixadas ou consulados no Brasil, os quais se sujeitam às nossas leis e regulamentos, devendo assim respeitá-las.



O problema é que o não-pagamento de multa de trânsito só encontra meio satisfatório para o recebimento do crédito (que integra os créditos da Fazenda Pública) na execução forçada prevista na Lei nº 6.830, de 22.09.80, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. É evidente que o não-licenciamento dos veículos com multa ainda não paga é um meio prático de impor ao cidadão presteza para a satisfação do débito, a fim de resgatar seu veículo eventualmente apreendido por autoridade de trânsito, por ter trafegado em via pública sem o devido licenciamento. Ocorre que, em se tratando de veículos oficiais (das embaixadas, por exemplo), são estes invioláveis pelas Convenções de Viena (de 1961 e 1963) citadas, não podendo “ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução”, como já referido.



Assim, a segunda conclusão a que se chega é que, não obstante as multas poderem ser lançadas contra os condutores de veículos de embaixadas ou consulados, o não-licenciamento desses veículos não impedirá que continuem trafegando, pois, sendo estes invioláveis, nenhuma autoridade de trânsito poderá apreendê-los. Portanto, apesar de salutar a Resolução nº 286 do Contran, tem-se que os seus efeitos serão mais morais do que propriamente jurídicos.



É importante que diplomatas e funcionários consulares se conscientizem de que parar carros oficiais em determinados lugares (v.g., em vagas para idosos ou deficientes) ou ultrapassar a velocidade permitida em certa localidade não é bom para as relações entre o seu país de origem e o Brasil. Ocorre que esses funcionários estrangeiros têm imunidade à jurisdição do Estado brasileiro (acabando, assim, por frustrar uma ação de execução forçada proposta contra eles no país) e seus veículos em caráter oficial são invioláveis (não podendo ser apreendidos por falta de licenciamento).



E o que se poderá fazer em caso de teimosia de um funcionário estrangeiro em respeitar as leis e os regulamentos brasileiros? Neste caso, o Brasil poderá declará-lo persona non grata (exigindo sua retirada do território nacional) e, em último caso, romper relações com o Estado de origem, o que, evidentemente, jamais ocorrerá em se tratando de uma “simples” multa de veículo automotor. Problemas como este são questões diplomáticas, cabendo à diplomacia (mais do que a qualquer regulamento) primar por resolver.


NOTAS

1 Ambas ratificadas e em vigor no Brasil. A primeira foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 103, de 18.11.64, ratificada na ONU em 25.03.65, e promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 08.06.65. A segunda foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 6, de 05.04.67, ratificada em 11.05.67, e promulgada pelo Decreto nº 61.078, de 26.07.67.
2 Veja-se o art. 3º do Código Tributário Nacional: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
3 Estado “acreditado” é aquele que recebe a missão diplomática em seu território; e “acreditante” é o Estado que envia a missão para outro Estado.

A TESE DA SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

Revista Jurídica Consulex nº 295

In Voga
 
Valerio de Oliveira Mazzuoli



Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito Internacional pela Universidade Estadual Paulista (Unesp – campus de Franca). Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) e Professor da Rede de Ensino LFG.

Há muitos anos defendemos que os tratados internacionais de direitos humanos incorporados à ordem jurídica brasileira têm status de norma constitucional, independentemente de maioria aprobatória no Congresso Nacional, pelo simples fato de possuírem um fundamento ético que ultrapassa qualquer faculdade que queira o Estado ter (em seu domínio reservado) de alocá-los em “níveis” previamente definidos.

Daí termos sempre entendido que o único “nível” que poderia ter um instrumento internacional dessa natureza (ou seja, que veicula normas de direitos humanos) era o das normas constitucionais, exatamente por serem estas últimas as que mais altas se encontram dentro da escala hierárquica da ordem jurídica interna.1

Em 3 de dezembro de 2008, o Ministro Celso de Mello, no RE nº 466.343-SP, em que se questionava a impossibilidade da prisão civil pela aplicação do Pacto de San José da Costa Rica, modificou radicalmente sua opinião anterior (tal como expressa no despacho monocrático do

HC nº 77.631-5/SC, publicado no DJ 158-E,

de 19.08.98, Seção I, p. 35), para aceitar a tese acima exposta, segundo a qual os tratados de direitos humanos têm índole e nível de normas constitucionais no Brasil.2 Mas a maioria dos Ministros não seguiu tal posição (que adotamos como correta), para acompanhar o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, que alocou tais tratados de direitos humanos no nível supralegal (abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional).

Assim, no julgamento (histórico) do dia 3 de dezembro de 2008 prevaleceu (por cinco votos a quatro), no Supremo Tribunal Federal, o voto do Ministro Gilmar Mendes, ficando afastado, pelo menos por enquanto, o posicionamento do Ministro Celso de Mello, que reconhecia valor constitucional a tais tratados.

Como se percebe (e, sob esse aspecto, só temos o que comemorar!), o STF não mais adota a equiparação dos tratados de direitos humanos às leis ordinárias. Porém, ainda que os tratados de direitos humanos tenham minimamente (voto do Ministro Gilmar Mendes) nível supralegal no Brasil, a nova dúvida que deve assaltar o jurista, notadamente o internacionalista, diz respeito ao acerto desta tese.

Segundo sempre entendemos, qualquer tratado de direitos humanos ratificado pelo Brasil, independentemente do quorum de aprovação, tem índole e nível de norma constitucional. Sobre esse assunto já escrevemos a seguinte lição, que merece ser aqui transcrita:

Tecnicamente, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição (…), pois na medida em que a Constituição não exclui os direitos humanos provenientes de tratados, é porque ela própria os inclui no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade” e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como já assentamos anteriormente. Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, uma vez que os mesmos teriam sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição) e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. (…) O que se deve entender é que o quorum que o § 3º do art. 5º estabelece serve tão somente para atribuir eficácia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais que eles já têm, em virtude do § 2º do art. 5º da Constituição”.3

Contudo, como já dissemos, a nossa tese sobre o nível (materialmente) constitucional dos tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualifi­cada do art. 5º, § 3º, da Carta de 1988 não foi adotada, ainda, pela maioria dos membros da nossa Suprema Corte. Mas a tese que defendemos (aceita no antológico voto do Ministro Celso de Mello) é a que melhor se coaduna com a sistemática internacional de proteção dos direitos humanos, sendo por isso largamente aceita pela melhor doutrina (v.g., Cançado Trindade, Luiz Flávio Gomes, Flávia Piovesan etc.).

A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada (defendida pelo Ministro Gilmar Mendes no RE nº 466.343-SP) peca por desigualar tais instrumentos em detrimento daqueles internalizados pela dita maioria, criando uma “duplicidade de regimes jurídicos” imprópria para o atual sistema (interno e internacional) de proteção de direitos, uma vez que estabelece “categorias” de tratados com o mesmo fundamento ético. E este fundamento ético lhes é atribuído não pelo direito interno ou por qualquer poder do âmbito interno (v.g., o Poder Legislativo), mas pela própria ordem internacional de onde tais tratados provêm.

Ao criar as “categorias” dos tratados de nível constitucional e supralegal (caso sejam ou não aprovados pela dita maioria qualificada), a tese da supralegali­dade acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente, ou seja, desigualou os “iguais”. Daí ser equivo­cado alocar certos tratados de direitos humanos abaixo da Constituição e outros (também de direitos humanos) no mesmo nível dela, sob pena de subverter-se toda a lógica convencional de proteção de tais direitos, a exemplo daquela situação onde um instrumento acessório teria equivalência de emenda constitucional, enquanto o principal estaria em nível hierárquico inferior.

Espera-se que o Supremo Tribunal Federal reveja sua posição e passe a adotar, como fez o Ministro Celso de Mello, a tese do nível constitucional dos tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de aprovação congressual. Será este o momento em que o Brasil ficará lado a lado com os países que mais valor atribuem às normas internacionais de proteção e daqueles que sofrem menos condenações, por violações de direitos humanos, pelos tribunais internacionais.

Notas:

1 Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009, pp. 768-776.

2 O Ministro Celso de Mello também já havia se manifestado (aliás, pela primeira vez em seu novo posicionamento) sobre o acerto da tese do nível constitucional dos tratados de direitos humanos, em 12.03.08, no julgamento do HC nº 87.585-8/TO.
3 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. Cit., p. 764. São inúmeros os outros argumentos em favor da índole e do nível constitucionais dos tratados de direitos humanos no nosso ordenamento jurídico interno, que preferimos não tratar aqui, por já terem sido detalhadamente estudados em vários outros dos nossos trabalhos sobre o tema. Cf., especialmente sobre o assunto, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, pp. 233-252; Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 109-176; e, ainda, Tratados Internacionais, com Comentários à Convenção de Viena de 1969. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, pp. 357-395.

IMIGRAÇÃO • A FRONTEIRA DOS DIREITOS HUMANOS NO SÉCULO XXI

Revista Jurídica Consulex nº 312

Rodrigo Garcia Schwarz
Juiz do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. Professor Convidado da Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do Rio Grande do Sul e da Escola Paulista de Direito. Especialista em Ciência Política, Direitos Sociais e Imigrações e Mediação Multicultural e Doutor em Direito pela Universidad de Castilla – La Mancha.

A afirmação de que a imigração constitui, no século XXI, a principal fronteira dos direitos humanos convida à reflexão e sugere duas ideias: a primeira, de que a imigração está colocando à prova a capacidade do mundo de universalizar os direitos humanos; a segunda, de que a imigração está desvelando a dupla face com que atuam os países centrais, generosos no momento de produzir grandes declarações internacionais de direitos, mesquinhos no momento de fazer efetivos esses mesmos direitos dentro dos respectivos territórios nacionais. Com pouquíssimas exceções, as políticas de imigração dos países centrais estão sendo construídas de cima para baixo e a partir de políticas repressivas e excludentes, com práticas que priorizam o controle de fronteiras sobre a integração dos imigrantes. Assim, nesses países, conquanto desfrute de certa proteção social, o estrangeiro legalmente admitido costuma ser acolhido com os braços fechados, o que resulta em uma integração incompleta e de má qualidade. A situação dos estrangeiros irregulares, por outro lado, é muito mais problemática. Além disso, ao longo dos últimos anos, os estrangeiros sempre foram responsabilizados, de alguma forma, nos países centrais, pelo desemprego, pela crise do Estado social, pelo crescimento da insegurança e da violência nas grandes cidades etc. Com escassas exceções, partidos nacionalistas têm fomentado, na Europa, ideologias xenófobas, que têm encontrado eco em parcelas consideráveis do eleitorado em países como Áustria, Bélgica (Flandres), Dinamarca, França, Itália e República Tcheca.

De fato, o fenômeno da imigração passou a ocupar, a partir dos últimos anos do século XX, um lugar central nos debates políticos nas sociedades capitalistas centrais, desvelando-se uma convergência cada vez mais intensa entre as políticas de imigração e de nacionalidade e as políticas econômicas, equação cada vez mais impactada pelo inexorável processo de globalização, um fenomenal multifacético, plural e contraditório, com implicações econômicas, sociais, políticas, culturais, religiosas e jurídicas inter-relacionadas de um modo complexo, que corresponde a uma intensificação dramática das interações internacionais e que, paradoxalmente, embora as tenha transformado radicalmente, intensificou hierarquias e desigualdades. As políticas de imigração e de nacionalidade têm, pois, uma relação que pode ser descrita como dialética e cada vez mais intensa com as políticas econômicas, como se pode verificar a partir da história recente do desenvolvimento dos fluxos migratórios e, em especial, das restrições impostas às imigrações pelos países centrais a partir das três últimas décadas do século XX, com as crises dos paradigmas que haviam garantido a bonança do crescimento econômico nos anos do pós-guerra.

Nesse contexto, a situação atual das políticas migratórias é o resultado de vários fatores, entre os quais se destaca o notável aumento da pressão migratória sobre os países centrais. As correntes migratórias atuais obedecem a um desnível e tendem a nivelar, mas não se trata apenas de um desnível demográfico: há uma clara correspondência entre as situações econômicas e políticas imperantes nos Estados e as correntes migratórias. Atualmente, estamos diante de um processo que está reestruturando as sociedades em escala planetária e as migrações internacionais são componentes desse processo de globalização e de reestruturação do sistema mundial.

Para lidar com essa situação, em que as migrações internacionais respondem a dinâmicas cada vez mais complexas, os Estados buscam instrumentos que permitam não apenas a regulação dos fluxos migratórios, mas, diante da real insuficiência das medidas de controle de fronteiras, a promoção da integração social dos recém-chegados. Há uma crescente percepção, nos diversos países receptores de imigrantes, de que não é possível rechaçar por completo a entrada de estrangeiros e que as suas capacidades de absorção, muito limitadas, geram problemas econômicos, sociais e culturais não apenas para os recém-chegados, mas para toda a sociedade, se não forem tomadas medidas que favoreçam a sua integração. As políticas migratórias correspondem, nesse contexto, não apenas ao conjunto de leis e disposições nacionais relativas à entrada, à circulação e à estadia de estrangeiros no território de um país, mas, com intensidade cada vez maior, às formas através das quais se pretende dar a inserção desses estrangeiros na sociedade de acolhida. Esses conjuntos de leis, disposições, propostas e indicações que constituem as políticas de imigração provocam frequentes dilemas e geram mutações no conceito contemporâneo de cidadania.

O crescente fluxo de imigrantes lançou uma série de desafios para os países centrais, inclusive quanto à questão da imigração ilegal, à forma de integração dos imigrantes às sociedades nacionais e à provisão de direitos e garantias individuais e sociais. Entretanto, por outro lado, os imigrantes enfrentam o desafio de integrar-se a uma sociedade que muitas vezes reage com suspeita e hostilidade diante da sua chegada. Por não serem cidadãos nacionais, gozam de menos direitos do que a população nativa, sendo frequentemente explorados e discriminados, inclusive na esfera trabalhista: exclusões ou preferências segundo o tipo de emprego que podem ou não ocupar, desigualdades salariais, proibição do exercício de atividades associativas e sindicais etc. Quanto aos irregulares, frequentemente são detidos e deportados em condições que violam as normas mais elementares de direitos humanos.

De fato, a verdade é que os países centrais, com destaque para os Estados Unidos e os membros da União Europeia, estão direcionando as suas políticas de migração para a detenção e a repatriação de imigrantes (no espaço da União Europeia há 224 centros de detenção de imigrantes, com capacidade para 30 mil detentos) e para as quotas de imigração, convertendo o controle da migração em um amplo laboratório de políticas repressivas. No Ano Europeu do Diálogo Intercultural (2008), a Europa fomentou o afastamento e a expulsão através da “Diretiva de Retorno”, que causou tanto escândalo a ponto de ser chamada de “Diretiva da Vergonha”, com disposições que permitem, por exemplo, que um imigrante irregular possa ser detido por dezoito meses sem o devido processo legal e que crianças possam ser detidas e expulsas.1

Nesse contexto, são especialmente importantes e simbólicas, na atualidade, as provocações da imigração africana na Itália e na Espanha, no marco da ortodoxia restritiva europeia. De fato, a partir dos anos 1990, os “novos” receptores de imigração no Sul da Europa, em particular Itália e Espanha, foram considerados pelos “velhos” países do Norte como países com regimes migratórios insuficientes, caracterizados por uma excessiva tolerância com a imigração irregular e uma destacada tendência a realizar regularizações com efeitos negativos sobre a gestão racional dos fluxos migratórios. Transformados nos guardiões da fronteira pelo Tratado de Schengen, Itália e Espanha tiveram que enfrentar as críticas dos países centrais europeus, que sempre se mostraram muito céticos a respeito da eficiência mediterrânea em matéria de controle migratório. Hoje, contemplamos uma política de revitalização das fronteiras em que o Mediterrâneo se converteu, depois da queda do Muro de Berlim, na grande fronteira entre os mundos, na qual muitos morrem afogados, tentando cruzá-la.

Mas a melhoria dos controles exteriores e a pressão sobre os fluxos de clandestinos não pôde evitar a presença de estrangeiros irregulares tout court, produto de leis de imigração de orientação restritiva, acolhidos por uma pujante economia informal. Hoje, estima-se em oito milhões os imigrantes irregulares no espaço europeu e é impensável que os governos europeus expulsem oito milhões de pessoas. Mas, além da expulsão, os governos dão alguma alternativa a essas pessoas? Se não forem dadas alternativas, a mensagem que se está a passar é que essas pessoas devem manter-se na clandestinidade.

A clandestinidade, por sua vez, acentua ainda mais a vulnerabilidade dos imigrantes, gerando maior insegurança quanto a seu estatuto, dependência total em relação ao empregador, submissão à arbitrariedade das autoridades e falta de procedimentos de recurso: os imigrantes irregulares ficam, assim, mais vulneráveis à exploração em todos os níveis e fundamentalmente à exploração laboral. Os estrangeiros irregulares, mesmo quando na condição de vítimas, são considerados culpados pela sua situação. Isso faz com que os Estados centrais sintam-se menos à vontade para regularizar os trabalhadores que estão em seus países e para fomentar políticas de integração. Entretanto, a clandestinidade tem gerado, na Europa, a reinvenção de formas de escravidão. Nos países centrais, o escravismo contemporâneo está diretamente relacionado ao trabalho de imigrantes irregulares. Levados para os países centrais, muitos trabalhadores imigrantes em situação irregular são empregados clandestinamente no setor agrícola, no trabalho doméstico, na construção civil etc., em situações de extrema vulnerabilidade e, por vezes, francamente incompatíveis com a dignidade humana.

A verdade é que, para além das fronteiras, o debate deveria centrar-se atualmente na integração dos imigrantes e no conceito contemporâneo de cidadania, tendo por base o respeito mútuo, a primazia dos direitos humanos e o reconhecimento da riqueza cultural transportada. De fato, a delimitação da fronteira entre os direitos dos nacionais e os direitos dos estrangeiros está subordinada, desde o século XVIII, a dois acontecimentos: a ligação entre o Estado, a nação e o povo, concretizada na ideia de cidadania, e a difusão, a partir da Revolução Francesa, da crença na existência dos direitos humanos, comuns a todas as pessoas e inalienáveis. As questões envolvidas aqui são: Qual a diferença entre os direitos do homem e os direitos do cidadão, frequentemente citados como equivalentes na Europa? Qual a possibilidade de um estrangeiro adquirir esses direitos de cidadão? Obviamente, essas duas questões não se condensam ao código de nacionalidade, nem às leis de imigração.

É óbvio que a integração dos imigrantes nas sociedades de acolhida é um processo complexo e multifacetário. A expressão “integração” é usada, aqui, como o processo de adaptação recíproca entre imigrantes e a sociedade de acolhida, pelo qual, com o passar do tempo, os imigrantes e a população dos territórios de chegada formam um todo integrado, processo com grande diversidade de intervenientes: imigrantes, governos, instituições e comunidades locais. Do mesmo modo, as formas de inserção dos imigrantes nas sociedades receptoras são processos dinâmicos, em permanente mudança, resultantes de influências diversas no nível da macroestrutura econômica, social e político-institucional dos países de destino no momento da migração e das especificidades dos contextos locais dos territórios onde se fixam os estrangeiros. Daí resulta que as formas de incorporação dos imigrantes nas sociedades de acolhida são bastante mais complexas e matizadas do que a simples oposição entre regimes nacionais de assimilação e de multiculturalidade poderia fazer crer. A intervenção do sistema político local e dos preconceitos da sociedade relativamente aos imigrantes e minorias étnicas, raciais ou religiosas são fatores decisivos para o maior ou menor êxito da integração. Sem a aceitação da sociedade de acolhida, as políticas de integração podem ser bloqueadas.2

A história das migrações internacionais, em cidades americanas e europeias, demonstrou diferenças substanciais nas atitudes e formas de acolhida da população nativa, relativamente a imigrantes provenientes de determinadas origens geográficas, ou com características raciais, sociais ou culturais particulares. Assim, enquanto alguns são recebidos de braços abertos, outros passam despercebidos, e a chegada de outros é objeto de forte negação por parte da sociedade receptora. A conjuntura econômica no momento da chegada, sobretudo a estrutura do mercado de trabalho, constitui também uma condicionante importante das estratégias de integração dos imigrantes.

A influência dos líderes de opinião e de meios de comunicação social tem aqui um papel de grande relevo, na medida em que contribuem para reforçar ou afrouxar as imagens coletivas estereotipadas de algumas comunidades, dado que uma grande parte dos habitantes das regiões receptoras revela um grande desconhecimento da dimensão e dos impactos da imigração. Os processos geradores de marginalização e exclusão social e espacial não são causados por características específicas dos indivíduos; variam de lugar para lugar. É por isso que as políticas urbanas e a participação ativa das organizações não governamentais na vida da cidade têm um papel fundamental na prevenção dos mecanismos que conduzem a situações de exclusão, não só de alguns grupos de imigrantes e de minorias étnicas, mas também de outros grupos de risco. Importa também destacar o esforço feito no sentido do reconhecimento do papel ativo das associações de imigrantes na formulação e execução de determinadas ações políticas, bem como no desenvolvimento de parcerias.

Em síntese, é necessário diminuir o sentimento antiestrangeiro e a desconfiança com relação à formação das novas comunidades e seus efeitos sobre a soberania dos países. Quando se está em dúvida sobre a sua própria identidade, qualquer signo de estranheza na sociedade é percebido como uma ameaça, e é essa “ameaça” que permite o ressurgimento de ideologias como o tradicionalismo e a xenofobia. Entretanto, curiosamente, os Estados ditos “desenvolvidos”, com poucas e insuficientes exceções, ainda não realizaram mudanças significativas nas políticas de imigração com relação ao que vinha sendo feito nos últimos anos. Aparentemente, o “problema da imigração” na Europa, nos Estados Unidos e em outros países desenvolvidos vai continuar sem solução enquanto as ideias do Front Nacional, vinculadas ao tradicionalismo, e do controle das fronteiras permanecerem dominando o debate. 

 

NOTAS

1 A “Diretiva de Retorno”, no entanto, não se demonstrou eficiente como política de controle sobre a imigração, pois muitos países têm rechaçado algumas repatriações forçadas: assim, por exemplo, na Espanha, em 19 de setembro de 2008, o Ministério do Interior teve que dart a ordem de retorno para um voo com 101 imigrantes gambianos que seriam repatriados, pois as autoridades de Banjul não permitiram o desembarque.

2 Assim, por exemplo, os Estados Unidos, um dos maiores receptores de imigrantes no mundo, possui uma política de assimilação, fenômeno conhecido como melting pot, e em geral cabem aos imigrantes os trabalhos pesados, perigosos, sujos e indesejados, com jornadas de trabalho sem limites.

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