Revista Jurídica Consulex nº 357
Matéria de Capa

André de Carvalho Ramos
Professor de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco). Procurador Regional da República. Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional.

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1/12/2011

DIREITOS HUMANOS • A CRISE DOS ‘TRATADOS INTERNACIONAIS NACIONAIS’ E A TEORIA DO DUPLO CONTROLE

Os Direitos Humanos ocupam um papel privilegiado no Direito Internacional do século XXI. Do ponto de vista da produção normativa, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é um dos mais profícuos, com centenas de tratados nos diversos planos (global, regional) e temas. Além disso, foram criados inúmeros tribunais internacionais e órgãos quase-judiciais de Direitos Humanos que implementaram a interpretação internacional, exigindo dos Estados o cumprimento do seu dever primário: proteger os direitos humanos no âmbito do seu território.

Tal dever demonstra que a jurisdição internacional é subsidiária, agindo na “falha” estatal. Assim, a principal característica da interpretação internacional dos direitos humanos é ser contramajoritária, porque as violações que chegam ao crivo internacional não foram reparadas após o esgotamento dos recursos internos. Essa interpretação concretiza o ideal universalista do Direito Internacional dos Direitos Humanos, partindo do abstrato das Declarações de Direitos e tratados para o concreto da sua interpretação e aplicação no cotidiano dos povos. Só desta maneira o universalismo sai do papel e ganha a realidade, sem o que ingressaríamos no bizarro mundo dos tratados internacionais nacionais e das declarações universais de direitos humanos locais.

Nesse sentido, devemos louvar que o Estado brasileiro reconheceu a jurisdição de vários mecanismos judiciais ou quase-judiciais internacionais de direitos humanos, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e diversos Comitês de tratados internacionais de direitos humanos onusianos. A existência desses órgãos é de extrema valia para eliminar-se o que já chamei de “truque de ilusionista” dos Estados, ou seja, que estes assumam obrigações internacionais e as descumpram com desfaçatez, alegando sua observância de acordo com uma interpretação peculiar. Com o reconhecimento da jurisdição de órgãos internacionais, o Brasil demonstrou que não mais deseja ser “ilusionista”, o que nos fortalece e diferencia de muitos países.

Nos direitos humanos, o “ilusionismo” era fácil e distorcia a aplicação de tratados no Brasil. Um tribunal superior, por exemplo, podia invocar as garantias processuais penais à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigos 8 e 25, entre outros) sem citar sequer um precedente de interpretação da Corte IDH, criando, assim, uma “Convenção Americana de Direitos Humanos Paralela” ou, ainda, uma “Convenção Americana de Direitos Humanos Brasileira”. A prática era tão absurda quanto se possa imaginar a interpretação e aplicação da Constituição sem menção a qualquer precedente do STF. Ao fim e ao cabo, teríamos uma “Constituição Alternativa”, totalmente diferente daquela aplicada diuturnamente pelo Supremo.

Por isso, sempre sustentei não ser suficiente ratificar e incorporar os tratados de direitos humanos, ou, ainda, defender seu estatuto normativo especial (supralegal ou constitucional). É necessário aceitar – em sua integralidade – a consequência da internacionalização dos direitos humanos, que vem a ser o acatamento da interpretação internacional sobre estes.

O caminho dos “tratados internacionais nacionais” nega a universalidade dos direitos humanos e transforma os tratados e a Declaração Universal de Direitos Humanos em peças de retórica, permitindo que cada Estado dê a sua interpretação para “tortura”, “intimidade”, “devido processo legal” e outros comandos abertos, o que gera risco de abusos e relativismo puro e simples.

No caso brasileiro, o caminho nacionalista se afigura, além de tudo, um “beco sem saída”, pois o Estado já reconheceu a jurisdição da Corte IDH e do Tribunal Penal Internacional, bem como já se submeteu a diversos Comitês de Direitos Humanos, estabelecidos em tratados celebrados sob os auspícios da ONU.

Exemplo paradigmático de “beco sem saída”, criado pela interpretação nacionalista dos tratados, ocorreu recentemente, no caso “Guerrilha do Araguaia”. Pela primeira vez, um tema (superação – ou não – da anistia a agentes da ditadura militar brasileira) foi analisado pelo STF e pela Corte IDH. No âmbito do Supremo, foi proposta, em outubro de 2008, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 153), para dar ao parágrafo único do art. 1º da Lei da Anistia (nº 6.683/79) interpretação conforme a Constituição de 1988 e declarar que a anistia concedida aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns, praticados pelos agentes da repressão (civis ou militares) contra opositores políticos, durante o regime militar.

Por sua vez, em 26 de março de 2009, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos apresentou demanda contra a República Federativa do Brasil perante a Corte IDH (guardiã da Convenção Americana de Direitos Humanos), sediada em San José, no caso Gomes Lund e outros, invocando, em seu favor (dentre outros argumentos), copiosa jurisprudência da Corte contrária às leis de anistia e favorável ao dever de investigação, persecução e punição penal dos violadores bárbaros de direitos humanos.

A improcedência da ADPF nº 153 foi declarada, por maioria de votos, em 29 de abril de 2010, tendo o STF decidido que a anistia alcança os agentes da ditadura militar. Nada obstante, em 24 de novembro, meses após a decisão do STF, a Corte IDH condenou o Brasil no caso Gomes Lund e outros exigindo a completa investigação, persecução e punição criminal dos agentes da repressão política na ditadura militar, e a desconsideração da sua anistia.

Como cumprir a decisão da Corte IDH? Inicialmente, não há conflito insolúvel entre as decisões do STF e da Corte IDH, uma vez que ambos os tribunais têm a grave incumbência de proteger os direitos humanos. Adoto, assim, a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade (realizado pelo STF e por juízos nacionais) e do controle de convencionalidade (realizado pela Corte de San José e outros órgãos internacionais).

Os direitos humanos, no Brasil, então, possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma, neste sentido, deve ser aprovado por ambos. O duplo controle parte da constatação de verdadeira separação das atuações, segundo a qual inexiste conflito real entre as decisões tomadas em esferas distintas e sob fundamentos diversos.

De um lado, o STF – guardião da Constituição –, após o controle abstrato de constitucionalidade, apontou que o formato amplo de anistia foi recepcionado pela ordem constitucional. Por outro lado, a Corte de San José – guardiã da Convenção Americana de Direitos Humanos ­–, exercendo o controle de convencionalidade, decidiu que a Lei da Anistia não é passível de ser invocada pelos agentes da ditadura.

Assim, torna-se possível dirimir o conflito aparente entre as decisões do STF e da Corte de San José. Ao mesmo tempo em que se respeita o crivo de constitucionalidade do Supremo, deve ser incorporado o crivo de convencionalidade da Corte IDH. Todo ato interno (não importando sua natureza ou origem) deve obediência aos dois crivos e, caso não supere um deles (por violar direitos humanos), deve o Estado envidar todos os esforços para fazer cessar a conduta ilícita e reparar os danos causados.

No julgamento da ADPF nº 153, houve o controle de constitucionalidade; no caso Gomes Lund e outros, o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas só passou (com votos contrários) por um deles, tendo sido destroçada no controle de convencionalidade. Cabe ao Estado, agora, no âmbito interno, dar cumprimento à sentença internacional.

A partir da teoria do duplo controle, devemos exigir que todo ato interno se conforme não só ao teor da jurisprudência do STF, mas também à jurisprudência interamericana, cujo conteúdo deve ser estudado, desde já, nos Cursos de Direito. Só assim será possível evitar o antagonismo entre as Cortes, estimulando a convergência em prol dos direitos humanos.

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