José Sebastião Fagundes Cunha
Professor Titular Pós-Doutor Ph.D. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Diretor-Geral da Escola Judicial da América Latina.
15/12/2011
6 The failure of the liberal paradigma the Supreme Court would exist to defend the rights of individuals, rights wchich have been conceived as represented through legislative decisions that have been now become valid law.
7 Cf. POST, R. The Social Foundations of Privacy: comunity and self in the Common Law Tort. Boston: Harvard University Press, 2004, p. 62 apud LEAL, R. G. Op. Cit., p. 56, nota 87.
8 MORAIS, J. L. B. de. Notas Inaugurais. In: LEAL, R. G. Op, cit.
9 DELMAS, M. D. Le Relatif et l’universel. Paris: Le Seuil, 2004.
10 ALLARD, J.; GARAPON, A. Op. Cit., p. 43.
Professor Titular Pós-Doutor Ph.D. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Diretor-Geral da Escola Judicial da América Latina.
15/12/2011
DIREITO INTERNACIONAL E O PODER JUDICIÁRIO
UMA REFLEXÃO A PARTIR DO DILEMA DO MEIO AMBIENTE E DA CIDADANIA COSMOPOLITA: A NECESSIDADE DA CORTE DA UNASUL
“O justo e o injusto mudam de qualidade quando mudam de país (...) Engraçada essa justiça que um rio limita (...)”
BLAISE PASCAL
BLAISE PASCAL
A magistratura latino-americana vive um momento singular, como sói
acontecer com a norte-americana e a europeia, envolta em um fenômeno
praticamente desconhecido da mídia jurídica, mas que se arrisca a
revolucionar os modos de produção, de reprodução e de transmissão do
direito, divorciando-se do sistema de isolamento vigente durante os
últimos cinco séculos.
Antoine Garapon e Julie Allard batizaram-no comércio de juízes. Eles
reconhecem que, cada vez mais, os juízes se afirmam como os quotidianos
engenheiros da mundialização, expressão correta do que se pretendeu
nominar como globalização1.
A Rede Latino-americana de Juízes congrega magistrados de 19 países da
América Latina e pratica a permuta diária, através da rede, em um grupo,
de experiências consubstanciadas em legislação comparada, doutrina e
precedentes que implicam, de um país a outro, de uma jurisdição a outra,
em citações recíprocas, empréstimo de argumentos, inspiram-se em
soluções propostas por um ou outro dos seus homólogos estrangeiros.
Ademais, promove a realização sistemática de encontros, cada um deles em
um país diferente, com o desenvolvimento constante de estudos a
respeito de cooperação judicial, gestão do poder judiciário, informática
jurídica e processo eletrônico, dentre tantos temas.
De tal sistematização e integração do conhecimento surgiu a Escuela
Judicial de América Latina, que utilizando os recursos contemporâneos da
tecnologia da informação, através de servomecanismos de transmissão
on-line de imagem e de som, tem transmitido importantes eventos
internacionais, iniciando um processo de formação permanente em temas de
interesse comum.
A dimensão da importância e do que está a ocorrer, em termos de
transnacionalização das decisões do poder judiciário, pode ser
aquilatada, conforme Julie Allard e Antoine Garapon2, observando que o
Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos fundamentou decisão em outra
do Tribunal Europeu de Direitos do Homem para decidir a respeito das
leis texanas relativas à interdição de sodomia. O dissenso nos votos
prolatados quando do julgamento demonstram a ideia de um direito, ou
valores, de cunho cosmopolita e adequado ao seu tempo, enquanto, de
outro, assinala o embasamento no sentido de que deve ser priorizado o
entendimento mantido pelos usos e costumes de sua nação, onde ocorre o
fato. No mesmo sentido de utilização de fundamentação de outra corte, o
Tribunal Europeu de Direitos do Homem decidiu a respeito da difícil e
nebulosa questão da eutanásia em jurisprudência canadiana.
Eles sustentam que o direito tornou-se um bem intercambiável. Transpõe
as fronteiras como se fosse um produto de exportação. Passa de uma
esfera nacional para outra, por vezes infiltrando-se sem visto de
entrada.3
A nosso entender, a afirmação decorre, dentre outros fatores, da
assimetria entre os mecanismos de produção dos tratados, pactos e
convenções internacionais diante da crescente necessidade social e
econômica de urgentes soluções para questões candentes que a sociedade
reclama, o que constatado diuturnamente pelos magistrados em áreas de
direito como infância e juventude, onde se constata a insuficiência dos
tratados internacionais, resulta, a exemplo, nas 100 Regras de Brasília,
um autêntico marco teórico utilizado na América Latina para
uniformização de princípios, os quais, se posteriormente não albergados
pelas legislações dos diversos países, são utilizados pelos magistrados
na prolação dos julgamentos como fundamentação.
Questão atual é a dos biomas, como a Bacia Amazônica. A maior reserva
florestal e de biodiversidade do Planeta é banhada por imenso fluxo de
água, não obstante o extenso trajeto por terras brasileiras, as
nascentes são em Colômbia, Peru, Equador, Venezuela e outros países. A
partir de tal constatação, observamos que o Brasil mantém legislação
ambiental que é entendida como avançada, enquanto em países onde se
encontram as nascentes sequer existe legislação ambiental e não são
realizados seminários e discussões no sentido de elaboração de projetos
de legislação ambiental. Portanto, a questão ambiental, que a nosso ver
demanda uniformização de legislação, com um órgão para decidir e impor
as decisões aos diversos países que integram a Bacia Amazônica,
possibilitando o julgamento adequado do que, talvez, seja uma das mais
importantes questões a ser resolvida para a sobrevivência do meio
ambiente planetário, a partir de vários biomas, não é objeto de
discussão entre os países e as Nações que são interessadas.
Semelhante contexto implica na necessidade de que o Direito
Internacional assuma, com pompa e circunstância, o lugar que se lhe
reserva o cenário jurídico atual, para dinamizar as relações entre os
Estados e as Nações.
No momento presente, vive a América o estabelecimento da União de Nações
Sul-Americanas, importante passo no sentido da integração regional,
caminhando para um direito comunitário, entretanto, sequer há um direito
de integração regional e os especialistas em Direito Internacional
precisam acordar (nos dois sentidos da palavra, em concordar e estar
desperto) para a necessidade de uma pronta intervenção na pesquisa e no
desenvolvimento de tratados, pactos e convenções, por óbvio, de cunho
integracionista e comunitário. O Direito Internacional, cuja trajetória
histórica é distinta, deve atentar à mudança de titularidade do poder do
Estado, para o poder da Nação. Há que realizar uma revisão histórica a
respeito da titularidade da soberania, cuja etimologia nasce do
soberano, mas não como Estado, senão como o imperador, o rei que detinha
o poder divino, para o novo modelo de soberania que perpassa pela
cidadania cosmopolita e pela titularidade da soberania da Nação.
Implica uma urgente rediscussão da questão da titularidade unívoca ou
plural a respeito do exercício da representatividade da soberania pelo
poder executivo e os demais poderes, e os limites de tal exercício em
relação aos demais poderes do Estado na democracia e no Estado de
Direito contemporâneos.
Rogério Gesta Leal4 discorre a respeito da ferrenha competição entre o
legislativo e o judiciário para delimitar regras de comportamento social
quotidiano. Segundo ele, no plano jurisdicional o problema tem tomado
proporções no mínimo polêmicas, eis que todas estas reflexões têm
trazido à tona a questão da validity of court procedures in referende
not only to law but also to political processes5. Comenta que:
A tese de Habermas, aqui, diz respeito ao fato de que o problema fundamental desta invasão do Poder Judiciário no âmbito de relações sociais que deveriam estar marcadas pela decisão político-representativa, é que o conceito de direitos subjetivos que caracterizam estas relações está forjado numa concepção do paradigma liberal da autonomia privada6, transformando todos os interesses em disponíveis e passíveis de tutela jurisdicional pervasiva e intervencionista. Na verdade, a autonomia pública, como resultado de um processo de interlocução subjetiva entre sujeitos políticos da sociedade civil, restou – na dimensão jurídica – reduzida a um plano de indiferença normativa, eis que a todos é vedada pela lei, como se fossem seres isolados do mundo e da sociedade, e que suas ações, mesmo que não vedadas por lei, não provocassem impactos violentos no entorno em que ocorrem, ou seja, under the liberal pradigm the constitution sueparated the activity of the courts from the politics of the state economic society7.
Ora assumindo que o Estado Democrático de Direito proclama rol de
direitos humanos e instrumentaliza o seu cumprimento, onde em relação
aos deveres preponderam as garantias voltadas à dignidade da pessoa
humana e a preservação do meio ambiente sustentável, no sentido de
minimizar os efeitos do modelo de crescimento econômico imposto pelo
mercado transnacional (sem transformá-lo radicalmente), possível
constatar que, não poucas vezes, é cooptado pelos agentes o mercado,
transformando-se, como assevera Rogério Gesta Leal, em grande gestor de
interesses privados, em prejuízo de interesses públicos, tornando ainda
mais avassalador o seu insulamento em face da Sociedade Civil e emendo,
em face da Nação.
Ainda, o rearranjo das interações no âmbito do Terceiro Capitalismo, cujo eixo central encontra-se no jogo financeiro, faz com que esse descompasso se torne mais candente, forjando um profundo descontentamento diante das redefinições que este promove e impõe. Portanto, o debate acerca das relações entre decisão democrática e decisão jurisdicional, entre governo e garantia é daqueles que merece ser tratado permanentemente, até mesmo para que possamos ter presentes as diversas possibilidades de tratamento que são apresentadas. Sem certezas...8
Além da teoria jurídico-constitucional, da necessidade de revisão do
conceito de soberania em face da titularidade da Nação e das
consequências imediatas e difusas de tal constatação, surge a questão do
Direito Internacional (ou transnacional) como ator da ópera que se
avizinha.
A magistratura tem construído seus fundamentos teóricos diante da
omissão legislativa para o julgamento de casos que se apresentam diante
da nova realidade social. O meio ambiente, como na questão da exploração
sustentável em biomas que não têm passaporte, não têm “visa”,
simplesmente são além das fictas fronteiras estabelecidas pelos Estados,
em uma realidade que implica a compreensão da necessidade de
enfrentamento de acordo com as necessidades ínsitas aos biomas e não à
pretensão deste ou daquele Estado, deste ou daquele governante é um
problema diante do interesse das empresas transnacionais que urge
solução; mas qual a solução?
Para Marty Meirelle Delmas, a intensificação dos intercâmbios entre os
juízes constituiria um exemplo de uma dialética mais geral entre
universal abstrato e situações particulares e concretas, através das
quais esse universal está destinado, gradualmente, a tomar forma ou
corpo visível. E mais, diz que esta dialética terá por vocação produzir,
a prazo, um pluralismo ordenado, a fim de evitar a dupla ameaça de uma
ordem hegemônica ou de uma desordem impotente. Contudo, cabe a reflexão
que a sistematização do que é universal e do que é particular passa pelo
modelo de Estado adotado, que incumbe ao poder legislativo a produção
dos textos legais a respeito das
questões atinentes.9
E emergem dificuldades, poder-se-ia supor que a permuta de informações e
julgados é avessa a qualquer outra questão que deturpe a isenção
necessária. Entretanto, conforme alertam Julie Allard e Antonie Garapon,
o diálogo entre magistrados não pode ser entendido apenas em uma
perspectiva entre espíritos esclarecidos e abertos: ele também reveste
formas mais concorrenciais e mais conflituosas.
Os juízes não se encontram apenas na vanguarda da elaboração de um direito comum ou de uma espécie de esperanto judicial, eles podem igualmente ser os instrumentos de uma luta de influência muito mais azeda. Apresentam-se, então, duas hipóteses em alternativa: podemos considerar o comércio entre juízes como um fator de alargamento do domínio ocidental, quiçá norte-americano, ou podemos concebê-lo como um fenômeno sujeito ao atrito entre a busca titubeante de um novo universalismo e a competição dos Estados pelo soft power. A fim de destrinçarmos estes dois cenários, tomemos como ponto de partida a distinção clássica entre as duas dimensões da função do juiz: por um lado, o imperium, isto é, o poder de impor uma solução às partes; por outro lado, a jurisdictio, por seu lado, tem a necessidade de convencer, de impor uma decisão coerente com normas e princípios. O primeiro procede do poder, a segunda advém da autoridade.10
A construção de julgamentos sem legislação não nos parece a melhor
solução. No Estado Democrático de Direito, os países, cuja titularidade
da soberania se encontra na Nação, e não no Chefe de Estado, que a
representa, como um dos poderes, nas questões além das fronteiras do
Estado-Nação, dependem de três poderes, com a necessidade de corte
transnacional para as questões ambientais, entretanto, uma legislação de
Direito Internacional que sufrague ou indique princípios para as
decisões é necessária e urgente. A omissão do poder legislativo e do
poder executivo, diante das novas relações sociais decorrentes da
mundialização, bem como a necessidade de novos mecanismos de cooperação
judicial levaram os magistrados a agir, antecipando estudos, colóquios e
soluções, razão pela qual são os principais agentes da mundialização.
Urge que os pensadores do Direito Internacional unam-se aos Magistrados e
ao poder legislativo para questionar o que queremos e qual a legislação
transnacional a ser aplicada, diante da realidade de que os resultados
das relações sociais em debate, acerca do meio ambiente, não têm
fronteiras e demandam uma uniformização de legislação.
É necessário que o parlamento da União de Nações Sul-Americanas (Unasul)
legisle e que seja criado o Tribunal da União das Nações da América do
Sul.
NOTAS
NOTA DA REDAÇÃO
O presente artigo foi inspirado na Conferência Magna na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), proferida no dia 5 de dezembro de 2011, por ocasião do II Simpósio Brasileiro: Cortes e Tribunais Internacionais – II Simpósio Latino-Americano: Cortes e Tribunais Internacionais, organizado sob a coordenação-geral do Professor Pós-Ph.D Wagner Menezes.
1 Cf. CUNHA, J. S. F. Globalização e/ou Mundialização. In: Um Tribunal para a União das Nações da América do Sul – Justiça à Cidadania e ao Meio Ambiente. Curitiba: Juruá, 2011.
2 ALLARD, J.; GARAPON, A. Os Juízes na Mundialização – A Nova Revolução do Direito. Lisboa: Instituto Jean Piaget, 2005, p. 16 e segs.
3 ALLARD, J.; GARAPON, A. Op. Cit., p. 7.
4 LEAL, R. G. O Estado-Juiz na Democracria Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 54.
5 Segundo o autor, cf. neste sentido Peter Spiro (The Judiciary and Legislation: on the role and legitimacy of Constitutional Adjudication. New York: Westview Press, 2005, p. 119), em texto no qual lembra que o grande desafio contemporâneo é “how to make the institutions of the day fit with an ideally conceived theory or rationality”. Indo mais longe, o autor chega a asseverar que “In Anglo-Saxon jurisprudence, judges have beem belligerent in their desire to retain their right to make judments in accord with their own wisdom uithout having to account for theories of rationality propounded by philophers, and legislators”.
O presente artigo foi inspirado na Conferência Magna na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), proferida no dia 5 de dezembro de 2011, por ocasião do II Simpósio Brasileiro: Cortes e Tribunais Internacionais – II Simpósio Latino-Americano: Cortes e Tribunais Internacionais, organizado sob a coordenação-geral do Professor Pós-Ph.D Wagner Menezes.
1 Cf. CUNHA, J. S. F. Globalização e/ou Mundialização. In: Um Tribunal para a União das Nações da América do Sul – Justiça à Cidadania e ao Meio Ambiente. Curitiba: Juruá, 2011.
2 ALLARD, J.; GARAPON, A. Os Juízes na Mundialização – A Nova Revolução do Direito. Lisboa: Instituto Jean Piaget, 2005, p. 16 e segs.
3 ALLARD, J.; GARAPON, A. Op. Cit., p. 7.
4 LEAL, R. G. O Estado-Juiz na Democracria Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 54.
5 Segundo o autor, cf. neste sentido Peter Spiro (The Judiciary and Legislation: on the role and legitimacy of Constitutional Adjudication. New York: Westview Press, 2005, p. 119), em texto no qual lembra que o grande desafio contemporâneo é “how to make the institutions of the day fit with an ideally conceived theory or rationality”. Indo mais longe, o autor chega a asseverar que “In Anglo-Saxon jurisprudence, judges have beem belligerent in their desire to retain their right to make judments in accord with their own wisdom uithout having to account for theories of rationality propounded by philophers, and legislators”.
6 The failure of the liberal paradigma the Supreme Court would exist to defend the rights of individuals, rights wchich have been conceived as represented through legislative decisions that have been now become valid law.
7 Cf. POST, R. The Social Foundations of Privacy: comunity and self in the Common Law Tort. Boston: Harvard University Press, 2004, p. 62 apud LEAL, R. G. Op. Cit., p. 56, nota 87.
8 MORAIS, J. L. B. de. Notas Inaugurais. In: LEAL, R. G. Op, cit.
9 DELMAS, M. D. Le Relatif et l’universel. Paris: Le Seuil, 2004.
10 ALLARD, J.; GARAPON, A. Op. Cit., p. 43.
