Revista Jurídica Consulex nº 357
Matéria de Capa

Paulo Borba Casella
Professor Titular da Cadeira de Direito Internacional Público e Vice-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

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1/12/2011

TRATADOS NO DIREITO INTERNACIONAL BRASILEIRO

O Tratado é a ferramenta básica do Direito Internacional. Os mais antigos remontam a mais de 5.000 anos. Hoje, têm uso constante e são indispensáveis para que os Estados – bilateral ou multilateralmente – assumam direitos e obrigações no âmbito internacional.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (com vigência internacional a partir de 1980). Esta importante norma do Direito Internacional, ratificada pelo Brasil (Decreto nº 7.030, de 2009), e outra, sobre tratados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais (Viena, 1986), consolidam a matéria e abrangem as organizações intergovernamentais. O tratado mais importante, entretanto, é a Carta das Nações Unidas.

Tratado é o ato jurídico pelo qual se manifesta um acordo de vontade entre dois ou mais Estados. A Convenção de 1969 estipula: “Todo Estado tem capacidade para concluir tratados” (Artigo 6).

Tratado é termo genérico, “qualquer que seja a sua denominação”; convenção, protocolo, convênio, declaração, modus vivendi, ajuste, compromisso, concordata (celebrada pela Santa Sé com Estados católicos); e que exprime um acordo de vontades, estipula direitos e obrigações entre sujeitos de direito internacional.

A Convenção de 1969 esclarece, no Artigo 11: “O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou outros meios”. Os Artigos 12 a 14 tratam de cada uma destas modalidades, admitindo o Artigo 17 que “o consentimento de um Estado em obrigar-se por parte de um tratado só produz efeito se o tratado o permitir, ou se outros Estados contratantes nisso acordarem”, sem prejuízo da formulação de reservas (Artigos 19 a 23).

O Artigo 18, “um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de tratado”, conjuga-se com o Artigo 27: “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno, para justificar o inadimplemento de tratado”.

Se havia alguma dúvida, no Brasil, quanto à primazia do Direito Internacional, foi superada pela ratificação da Convenção de 1969 e a impossibilidade de qualquer Estado se eximir de cumprir obrigação internacional, alegando disposições de seu direito interno. Isso põe fim a muito que se escreveu e se falou sobre a matéria, nos últimos trinta anos.

Além da previsão de direitos e obrigações (tratados-contratos) – de comércio ou cooperação judiciária e extradição –, existem grandes tratados multilaterais com papel ordenador (tratados-leis ou tratados-normativos), celebrados entre vários Estados, e que fixam normas para o conjunto da sociedade internacional.

Para um tratado ser considerado válido, é necessária a capacidade das partes (Estados ou organizações internacionais), sua representação por agentes habilitados, o consentimento mútuo, e objeto lícito e possível. A Convenção de 1969, no Artigo 26, prevê: “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido de boa-fé”.

Tratados são de cumprimento obrigatório, desde que tenham entrado em vigor. Em princípio, produzem efeitos entre as partes contratantes, mas também podem produzi-los para terceiros, nos termos das Convenções de Viena de 1969 e 1986.

Assim, a regra geral, no Artigo 34, é que “um tratado não cria obrigações nem direitos para terceiro Estado, sem o seu consentimento”, contudo, “uma obrigação nasce para terceiro Estado de disposição de tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição e o terceiro Estado aceitá-la expressamente, por escrito” (Artigo 35). O mesmo se verifica para um direito criado para terceiro Estado, grupo de Estados ou, mesmo, para todos os Estados (Artigo 36). O consentimento, neste caso, é presumido até indicação em contrário, se não convencionado de forma diversa. Atenta-se para que a obrigação criada “só poderá ser revogada com o consentimento das partes no tratado e do terceiro, salvo se acordado diversamente” (Artigo 37).

Dispõe o Artigo 38 que “nada impede que regra prevista em tratado se torne obrigatória para terceiros Estados, como regra consuetudinária de Direito Internacional”. Assim, normas de Direito Internacional geral prevalecem, mesmo diante de estipulação diversa.

Um tratado não ser fonte de direitos ou de obrigações para terceiros não impede de lhes acarretar consequências. Se nocivas, o Estado lesado poderá protestar e assegurar seus direitos, e pedir reparações; se não viola direitos, é apenas prejudicial a interesses ou causa dano ao terceiro, este poderá reclamar, mas não terá recurso jurídico. É possível, também, que haja consequências favoráveis ou, até, que as partes, por manifestação expressa, concedam um direito ou privilégio a terceiro.

Dentre as exceções, se reconhece que o Estado, beneficiado por um tratado do qual não é parte contratante, não adquire, por si, o direito de exigir a sua execução, e os contratantes conservam a prerrogativa de modificar ou pôr termo ao tratado.

A ratificação é ato administrativo pelo qual o Chefe de Estado confirma o compromisso, declarando-o aceito em nome do Estado. Só ocorrerá depois de o tratado ser aprovado pelo Parlamento ou pelo Congresso Nacional, com reservas, se necessário e permitido.

A formulação de reservas a tratados bi ou multilaterais gera problema dos mais complexos. Alguns tratados só podem ser ratificados tais quais assinados: ou aprova-se integralmente, ou rejeita-se. A Convenção de 1969 as admite, “a não ser que a reserva seja proibida pelo tratado; o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não se inclui aquela em pauta; ou nos casos antes previstos, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado” (Artigo 19).

A Carta das Nações Unidas determina, no Artigo 102, que todo tratado ou acordo internacional concluído deverá ser registrado e publicado pelo Secretariado, e que nenhuma parte em tratado não registrado poderá invocá-lo perante órgão da ONU. Para a Convenção de 1969, a designação de depositário constitui autorização para praticar o registro (Artigo 80).

As Convenções de Viena sobre tratados ocupam-se da interpretação destes nos Artigos 31 a 33. A regra básica é que todo tratado “deve ser interpretado de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade”. Devem ser interpretados como um todo, cujas partes se completam. Será entendido em sentido especial um termo, estabelecida ser tal a intenção das partes. Nos tratados, é praxe incluir glossário das expressões utilizadas.

Se o tratado bilateral, redigido em duas línguas, contiver discrepância entre os textos, cada parte contratante é obrigada pelo texto em sua língua, salvo disposição expressa. Para evitar dúvida, é comum utilizar-se uma terceira língua, que fará fé. A questão é mais complexa nos tratados multilaterais, em que diversas línguas podem fazer fé. A Convenção de 1969 cita o chinês, o espanhol, o francês, o inglês e o russo, e a de 1986 inclui o árabe. Neste sentido, o documento adota norma interpretativa, infelizmente, insatisfatória, porque simplesmente “presume que os termos do tratado têm o mesmo sentido nos diversos textos autênticos”, o que é desejável, mas nem sempre alcançável.

A aplicação de tratados sucessivos sobre a mesma matéria é outro grande problema. Nos tratados bilaterais, não há falar-se em conflito: o mais recente substitui o anterior. Mas, em conflito entre tratado bilateral e multilateral, ou entre dois tratados multilaterais, a complexidade aumenta. Dentre as soluções apresentadas, estão a tese do tratado mais antigo (lex prior) ou, havendo especificidade, sua preferência (lex specialis derogat generali). Casos de nulidade, extinção e suspensão de aplicação de tratados constam dos Artigos 42 a 72.

A Convenção de 1969 reconhece a existência de normas de direito cogente (jus cogens) e estabelece ser nulo qualquer tratado que conflite com norma imperativa de Direito Internacional geral (Artigo 53). Tal disposição representa avanço conceitual relevante e também vale para o caso de conflito com norma interna, inclusive de natureza constitucional.

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