Revista Jurídica Consulex nº 357
Matéria de Capa

Carmen Tiburcio
Professora Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Pós-Graduação da Universidade Gama Filho (UGF). Mestre e Doutora em Direito Internacional pela Universidade da Virginia, EUA.

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1/12/2011

COOPERAÇÃO INTERNACIONAL • QUE CAMINHO SEGUIREMOS?

Não é preciso relembrar o fenômeno da globalização para notar-se o aumento das solicitações de cooperação internacional perante os tribunais brasileiros. Diante disso, é prudente analisar os caminhos para os quais nos inclinamos. A análise que segue – propositadamente resumida – destaca duas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A primeira, envolvendo sequestro internacional de menores, e a segunda, relacionada à coleta de provas no Brasil. Em ambos os casos, as decisões proferidas não acolheram, ao menos não plenamente, a solicitação estrangeira. Contudo, suas fundamentações, que adotam motivos diversos, apontam para caminhos opostos.

DOIS COMENTÁRIOS SOBRE A JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO STJ

  Sequestro internacional de menores

A questão, apreciada no REsp nº 1.164.547-PE1, conduz a tema ainda polêmico: a aplicação da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. Trata esta do principal instrumento de combate à subtração internacional de menores, firmado em 1980, em vigor no Brasil a partir da sua promulgação pelo Decreto nº 3.413, de 2000. O objetivo principal da Convenção é resolver conflitos entre pais de nacionalidades/domicílios diferentes sobre questões relacionadas aos filhos do casal, o que, até então, se constituía um problema intransponível. Em regra, com o término da relação conjugal, essas crianças eram retiradas do local da sua residência habitual e levadas por um dos pais para o exterior, jamais retomando o contato com o genitor deixado para trás.

O recurso em análise trata da possibilidade de um litígio, envolvendo a guarda de criança brasileira, ser submetido à jurisdição estrangeira. Há, em princípio, duas questões fundamentais a serem consideradas pelo STJ, com base na Convenção: (i) a competência exclusiva da jurisdição estrangeira, da residência habitual do menor, para decidir sobre o seu destino; e (ii) a incompetência absoluta da Justiça Estadual para proferir decisões sobre a guarda, uma vez caracterizadas a remoção ou retenção ilícitas.

A aplicação da referida Convenção tem suscitado reações provincianas e pouco adequadas à prática internacional, sob a alegação de que o destino de crianças brasileiras deve ser decidido pela autoridade judiciária nacional, argumento que se reproduz no recurso especial. Não por outro motivo, foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal (STF), contra o diploma convencional, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 172, DJe 21.08.09), pelo Partido Progressista (PP), e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.245), pelo Democratas (DEM).

  Coleta de provas

A Carta Rogatória nº 4.6592, com pedido de coleta de prova visando à efetivação de exame de DNA, levou à apreciação do STJ matéria há muito debatida. De início, as cartas rogatórias que tinham por objeto tais pedidos eram qualificadas como cartas rogatórias executórias. Nessa linha, seguindo orientação antiga do STF, o pedido não poderia ser atendido; eis que a carta rogatória não se constituía via adequada para tal pleito, que deveria ser submetido ao processo de homologação, como decidido na Carta Rogatória nº 8.443 (anterior à EC nº 45/04):

A Justiça do Reino da Dinamarca, em sede de carta rogatória passiva, solicita, ao Poder Judiciário do Brasil, além da citação do interessado, também a execução de diligência destinada a promover a coleta de sangue de Vander Ferreira dos Santos, para efeito de realização de exame pericial (DNA), com o objetivo de instruir ação de investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos. Pretende-se, desse modo, em simples procedimento rogatório, a efetivação, em território brasileiro, de ato de natureza executória (coleta de sangue do ora interessado). O caráter executório da medida judicial ora solicitada na presente Carta Rogatória basta, por si só, para inviabilizar, nesse específico ponto, a pretendida concessão de exequatur. É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em tema de cartas rogatórias passivas, tem, invariavelmente, repelido a possibilidade jurídica de concessão do exequatur para efeito de realização, em território brasileiro, de diligências de natureza executória. (Rel. Min. Presidente Celso de Mello, DJ 14.09.98.)

Quanto ao ponto, deve-se questionar a qualificação do pedido de coleta de provas como ato de execução. O próprio STF já afirmara:

Sempre se entendeu que as cartas rogatórias executórias são insuscetíveis de cumprimento no Brasil. É preciso notar, porém, que o caráter executório de uma rogatória há que se aferir não pela natureza da demanda que lhe dá origem, mas pela finalidade que a anima, traduzida na realização de atos de constrição judicial, inerentes à execução forçada. (AgRg na CR nº 1.395, RTJ 72/659-667, excerto do Voto do Min. Xavier de Albuquerque).

Assim, supondo que a diligência solicitada vise a instruir o processo que tramita no exterior, tratar-se-á de mera coleta de provas no Brasil, o que independe de sentença judicial. Nesse sentido, é de se destacar a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 1975 (Decreto nº 1.899/96), que define o objeto das cartas rogatórias de que trata, excluindo as diligências de caráter executório:

Artigo 2. Esta Convenção aplicar-se-á às cartas rogatórias expedidas em processos relativos a matéria civil ou comercial pelas autoridades judiciárias de um dos Estados Partes nesta Convenção, e que tenham por objeto: a) a realização de atos processuais de mera tramitação, tais como notificações, citações ou emprazamentos no exterior;
b) o recebimento e a obtenção de provas e informações no exterior, salvo reserva expressa a respeito.
Artigo 3. Esta Convenção não se aplicará a nenhuma carta rogatória relativa a atos processuais outros que não os mencionados no Artigo anterior; em especial, não se aplicará àqueles que impliquem execução coativa.

Assim, a Convenção estabelece que não se deve considerar ato de execução a coleta de provas no exterior. Portanto, o indeferimento de exequatur naqueles casos contrariava não só precedente do próprio STF, mas também Convenção internacional em vigor no País.

Superado o debate, o STJ tem concedido o exequatur a cartas rogatórias de conteúdo executório3. Nada obstante, há outra consideração relevante. A coleta coercitiva de material para exame de DNA é medida não aceita entre nós. Por outro lado, a considerar-se a hipótese de submissão voluntária do indivíduo ao procedimento, o STJ deve conceder o exequatur. A verificação, ou não, da anuência, deve ser aferida pela Justiça Federal, podendo produzir efeitos na jurisdição estrangeira, por exemplo, a presunção de paternidade.

CONCLUSÃO

Quanto à cooperação internacional, o que se espera de nossos tribunais? Desejamos continuar presos a uma concepção de soberania que nos afasta de nossos vizinhos? Não precisamos de um direito internacional que consagre visões estreitas, que tenha como ponto de partida a premissa de que os tribunais pátrios são mais aptos para administrar a Justiça, não obstante as peculiaridades de cada caso. Não há que se falar em “proteção à soberania nacional” apenas por ser brasileira a criança subtraída ilicitamente de sua residência habitual. Se a família se constituiu no exterior, esse é o juiz natural para decidir sobre o destino destas crianças.

Por outro lado, há importante lição de tolerância a ser extraída da Carta Rogatória apreciada pelo STJ. A exigência de respeito à técnica jurídica impõe limites à cooperação, de modo que nem sempre será possível atender a solicitação estrangeira. No caso, a prova solicitada não poderia, segundo orientação que prevalece entre nós, ser obtida coercitivamente. Todavia, ao facultar ao interessado fornecer o material espontaneamente, o STJ adotou elogiável postura, que conforma o imperativo de observância dos preceitos legais e o princípio fundamental em direito internacional privado da tolerância, permitindo a convivência harmônica entre sistemas diferentes.

Se, por um lado, as decisões do STJ aqui analisadas revelam diferentes tendências, que ainda se opõem, em nossa jurisprudência, de outro modo, o momento é oportuno para que se faça uma escolha consciente do caminho que se deseja trilhar.

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NOTAS

1 “Recurso Especial. Ação de Guarda. Convenção da Haia. Guarda compartilhada. Afastamento da jurisdição da Justiça brasileira. Ofensa à soberania nacional. 1. Ofende a soberania nacional o acórdão que, em agravo de instrumento interposto contra decisão concessiva de guarda provisória à mãe brasileira, domiciliada em território nacional com o menor, decreta a extinção do processo de origem sem exame do mérito, antes de realizada a fase instrutória, considerando absolutamente incompetente o juiz nacional, em face da possível propositura de ação de repatriação da criança para o país de domicílio de seu pai, com fundamento na Convenção da Haia. Violação ao art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil configurada. 2. Recurso especial provido.” (REsp nº 1.164.547-PE, Quarta Turma, Relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, DJe 12.11.10.)

2 “O Tribunal da Comarca de Francoforte do Oder, República Federal da Alemanha, solicita, mediante esta Carta Rogatória, a coleta de células da mucosa oral de D. P. de S., para a realização de exame pericial de DNA, visando instruir a ação de investigação de paternidade ajuizada por E. S. M., representada por sua mãe, K. M. (Processo nº 378/08). [...] Como bem observado pelo representante do Ministério Público Federal, impossível a concessão da ordem para a coleta coercitiva do material biológico, uma vez que tal medida não é aceita no ordenamento jurídico brasileiro. De outro lado, imprescindível que o interessado tome ciência do pedido da autoridade estrangeira e forneça, espontaneamente, o material. [...]” (CR nº 4.659, Rel. Min. Presidente Cesar Asfor Rocha, DJe 28.06.10.)

3 Cf. TIBURCIO, Carmen. Temas de Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 493.



NOTA DA AUTORA

A autora é grata a Felipe Albuquerque pelo auxílio na elaboração deste artigo.