Revista Jurídica Consulex nº 357
Matéria de Capa

Maristela Basso
Professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

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1/12/2011

SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES • O PODER-DEVER DO JUIZ BRASILEIRO E A CONVENÇÃO DA HAIA

A Convenção da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças foi concebida em 19801, com o escopo de proteger as crianças dos efeitos danosos do sequestro internacional ou da retenção ilícita, que na época eram praticados pelo genitor sem a guarda da criança, na maioria das vezes, o pai.

A principal característica da Convenção é o mecanismo de “retorno imediato”, previsto em seu Artigo 12, havendo uma “presunção” de que, nestes casos, o melhor para a criança é o seu retorno imediato ao país de residência habitual da família, afastando-se as discussões sobre o melhor interesse do menor, o conceito de “família” e o bem-estar de todas as pessoas envolvidas: pai, mãe e filho(s).

No entanto, nos casos concretos, essa presunção pode ser afastada, por causar danos à criança, e por estar a “família” já comprometida com a sua saúde moral e afetiva. Por essas razões, a própria Convenção prevê exceções ao retorno imediato da criança nos Artigos 12(2), 13 e 20, os quais abrem a possibilidade de discricionariedade da autoridade judicial ou administrativa em determiná-lo ou não, cabendo à parte que se opõe ao retorno o ônus de provar que, de fato, existe grave risco para a criança se ela voltar ao país de onde saiu.

Passados mais de trinta anos da elaboração da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o que se tem observado na prática (tanto nacional, quanto internacional) é um aumento no número de genitores com a guarda dos filhos (unilateralmente), em sua maior parte mães, acusados de praticar os atos previstos na Convenção. Diante da constatação fática, surgiu a necessidade de revisão dos dispositivos, discussão em curso na grande maioria dos Estados-membros.

Foi convocada, assim, Comissão Especial para revisão, responsável pela discussão das propostas e encaminhamento da mudança da Convenção2, o que leva ao entendimento de que esta, como se encontra atualmente redigida, não é um documento que possa ser aplicado internamente pelos Estados-membros sem restrições e limitações. E o mesmo procede no Brasil.

A adoção de uma interpretação restritiva da Convenção da Haia, isto é, da possibilidade de averiguar o dano emocional a que se sujeita a criança, em caso de retorno imediato, e sua adaptação ao novo meio, bem como os efeitos do retorno da criança ao país de origem da família que se desfez sobre os demais membros, em momento algum fere os direitos dos Estados-contratantes ou viola a reciprocidade em atos internacionais. Aqui se destaca a capacidade/poder da autoridade local (judiciária ou administrativa) de ponderar em que dispositivo legal melhor se enquadra o caso concreto, e até mesmo de negar a aplicação da Convenção.

Ainda no que se refere à aplicabilidade da Convenção da Haia, sabe-se que esta, quando internalizada à legislação nacional, passa a integrar um sistema harmônico de direitos e obrigações. Dito de outra forma, não se aplica a Convenção da Haia em detrimento da Constituição Federal brasileira, do Código de Processo Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como de qualquer diploma legal nacional. Aplica-se a Convenção da Haia em harmonia com o Direito pátrio, e como tal, ela deve ser interpretada conforme os princípios que regem nosso sistema jurídico, pois se assim não fosse, padeceria de legalidade e validade.

A lógica legislativa foi construída de maneira a conferir previsibilidade às relações jurídicas e a minimizar os danos às partes, até que se atinja uma decisão definitiva. Respeitá-la significa, também, observar que a ordem internacional deve funcionar em harmonia com o sistema jurídico nacional.

Ao analisar os efeitos da Convenção da Haia no Brasil, constata-se que diferenças substanciais emergem caso a caso, mas, o mais preocupante, são as decisões judiciais de primeiro grau, que determinam o retorno imediato da criança ao país de origem da família que se desfez, em poucos dias, com ou sem o genitor com quem a criança (às vezes em tenra idade) convive. E o mais grave: tais sentenças determinam o retorno imediato da criança, em confusão com o instituto processual da antecipação da tutela.

Ocorre que o retorno imediato de criança, ilícita ou indevidamente retirada de Estado-membro, tido como um dos objetivos da Convenção no seu Artigo 1, refere-se ao procedimento administrativo que deve ser adotado pela Autoridade Central para garantir que esta retorne ao país de residência habitual (daquela família que se desfez). Contudo, tal procedimento deve ocorrer de maneira definitiva, em uma situação jurídica onde não cabem mais recursos (judiciais e/ou administrativos). Conceder e efetivar o retorno imediato, determinado por decisão da qual ainda cabe recurso, é contrário à lógica do sistema administrativo e judicial de qualquer país onde vigore um Estado de Direito. Para a determinação do retorno imediato deve-se, portanto, possuir decisão definitiva afirmando que ocorreu retenção ou transferência ilícita da criança e não há aplicação de quaisquer das exceções previstas na própria Convenção da Haia.

Por outro lado, cabe diferenciar o retorno imediato, anteriormente explicitado, do remédio jurídico da tutela antecipada. A presença do fumus boni iuris e do periculum in mora configuram situação sob a qual se pode pleitear a antecipação de tutela. Ademais, deve-se considerar um “direito líquido e certo” muito difícil de ser determinado nestes casos.

Certamente, quando acontece uma separação familiar, a criança é privada do convívio diário com um dos genitores. Não se afirma, com isso, ser o pai ou a mãe a pessoa mais importante para a criança; o que se destaca é que, ao primar pelo bem-estar da criança, a Convenção da Haia confere ao juiz a autoridade para analisar qual dos genitores detém meios mais adequados para desempenhar os cuidados diários com o filho.

Outra importante questão que se enfrenta com a Convenção da Haia é a fixação do conceito de “residência habitual” da criança, segundo o qual se determinará a retenção ilícita ou não da mesma.

O risco grave à criança, previsto nas exceções da Convenção, configura-se exatamente pela perda dos vínculos afetivos e do cotidiano, já estabelecidos entre a criança e os demais membros da família, ou seja, pelo sofrimento emocional, afetivo e moral pelo qual podem passar, também, o pai, a mãe e os irmãos.

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NOTAS

1 A Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, celebrada na Haia (Holanda), na data de 25 de outubro de 1980, entrou em vigor no plano internacional em 1º de dezembro de 1983, tendo sido incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000.

2 Confira as “Conclusões e Recomendações” expedidas pela Comissão Especial, acerca da aplicação das Convenções da Haia de 1996 (regras para proteção às crianças), e 1980 (sequestro internacional de crianças). Hague Conference on Private International Law. Disponível em: .