Revista Jurídica Consulex nº 357
Matéria de Capa

Cláudio Finkelstein
Livre-Docente em Direito Internacional e Professor Doutor nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito Internacional e Arbitragem Internacional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

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1/12/2011

CONTRATOS INTERNACIONAIS E ARBITRAGEM

O Contrato Internacional é, por excelência, o elemento essencial do comércio internacional. Como esta área é fortemente regulada em quase todas as jurisdições, mormente no Brasil, onde o formalismo é exarcebado e exige instrumentos escritos e formatos padrões para inúmeras operações de compra e venda e de serviços, o cuidado com a redação do contrato deve ser dobrado.

A internacionalidade do contrato pode ser aferida por diversos critérios, seja de acordo com o domicílio, o local da sede, a principal localidade de trabalho ou, até, por critérios econômicos e financeiros à autonomia das vontades das partes, tendo como principal característica a de submeter, em tese, o mesmo contrato a duas ou mais ordens jurídicas. Assim, um contrato firmado no Brasil poderia se submeter ao direito brasileiro, assim como ao de outra jurisdição, de acordo com as regras de conflito que lhe forem aplicáveis.

Afirmamos em tese, pois, idealmente, para este contrato, uma vez determinada a regra de conexão correta, lhe será determinada a lei aplicável, com exclusão de qualquer outra. O Brasil, para malgrado dos internacionalistas, optou pela regra estampada no caput do art. 9º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro): “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Para muitos, a obrigatoriedade da utilização, para os contratos entre presentes, da regra lex loci celebrationis supra, inviabiliza a adoção por particulares de qualquer outra regra de conexão, ainda que melhor adequada ao caso concreto, e que pudesse trazer à obrigação um direito mais apto a regulá-la da forma intencionada pelas partes. A jurisprudência pátria também é recalcitrante em admitir outra ordem jurídica que não aquela determinada pela interpretação literal do supramencionado artigo.

Ainda que, pessoalmente, discorde de tal interpretação, filiando-me a uma corrente que outorga às partes do contrato a liberdade para definir, inclusive, os critérios à adoção de legislação aplicável diversa, sou obrigado a concordar que, por cautela, uma “engenharia jurídica” deveria ser empreen­dida, caso o desejo das partes seja o de submeter a obrigação à uma legislação outra que a brasileira.

A melhor delas, sem dúvida, é a submissão do contrato à arbitragem, como forma de solução de controvérsias, até porque a Lei de Arbitragem (nº 9.307/96) expressamente autoriza, em seu art. 2º, § 1°, que as partes elejam as regras de direito aplicáveis neste caso, sempre com a ressalva de que não sejam ofensivas aos bons costumes e à ordem pública.

A arbitragem, ou juízo arbitral, foi um dos primeiros meios de solução de conflitos conhecidos pela história, mesmo porque inexistia, durante a Antiguidade, o Estado na forma como hoje concebido, sendo impensável um meio institucional para a solução de controvérsias.

Em que pese ser um instituto legislado e conhecido há muito no Brasil, a arbitragem nunca se firmou como uma opção viável nos contratos celebrados em território nacional, um pouco pela cultura avessa à intervenção privada em um domínio tido como exclusivo do Judiciário, um pouco pelo desprestígio outorgado ao instituto pelo ordenamento então vigente, que, quando o fazia, demandava um procedimento extremamente gravoso para dar guarida às decisões arbitrais.

Todavia, com a edição da Lei nº 9.307/96, este cenário foi alterado, trazendo-se a questão da arbitragem à pauta de discussões acadêmicas e comerciais, com o posterior posicionamento dos tribunais superiores, favoráveis à efetivação deste meio alternativo ao Judiciário para a solução de controvérsias.

Aos operadores do comércio internacional, a arbitragem se afigura, certamente, o meio mais propício para solucionar as demandas. Muito embora alguns deles ainda se posicionem contrariamente ao seu uso, seja para o bem ou para o mal, fato é que a arbitragem se firmou como o principal meio de solução de controvérsias internacionais, em operações comerciais ou de investimentos transnacionais.

Isso porque, em muitos aspectos, e em casos em que haja a previsão expressa da adoção de regra atípica, a arbitragem regulamenta a obrigação como se estivesse situada fora do sistema legal nacional das partes, numa espécie de regime autocontido, específico para aquela operação. Ainda assim, existe uma interação entre o sistema legal nacional do foro arbitral ou dos árbitros, e as regras da instituição encarregada de conduzir a arbitragem com o direito globalizado que compõe a maior parte do conhecimento no campo específico.

O Brasil optou por não fazer distinção alguma entre os procedimentos arbitrais puramente domésticos e os internacionais, gravando, no entanto, a execução do laudo arbitral com uma metodologia diferenciada, que reconhece como válido e eficaz o procedimento estrangeiro, tornando-o passivo de homologação em território nacional.

A Lei brasileira que dispõe sobre Arbitragem preceitua, em seu art. 1º, que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Ao limitar o objeto litigioso no juízo arbitral às questões pertinentes a direitos patrimoniais disponíveis, pode-se dizer que o legislador reservou as demais matérias à jurisdição estatal, especialmente aquelas cuja titularidade de tutela, em razão da própria indisponibilidade dos direitos discutidos, pertence ao Estado, ainda que sejam de cunho patrimonial.

A arbitragem traz inúmeras vantagens à solução de litígios, comparativamente aos tribunais judiciais, especialmente em função da preservação da autonomia da vontade das partes, da rapidez dos procedimentos, da maior especialização do árbitro nas questões levadas à sua apreciação, do melhor custo-benefício – na maioria das vezes –, e também da possibilidade de manutenção do sigilo sobre a questão em debate e da flexibilidade no processo. Além disso, admite-se a execução do laudo arbitral em, virtualmente, qualquer jurisdição em razão da existência da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, também conhecida como Convenção de Nova Iorque, de 1958.

As desvantagens normalmente estão associadas às custas, que algumas vezes podem ser superiores às do processo judicial, à ausência de prazos e fases definidas, que podem retardar o encerramento de alguns procedimentos, à possibilidade de intervenção do Judiciário, que retardaria ainda mais a arbitragem, assim como à dificuldade em compelirem-se terceiros a participar do processo.

Há, também, uma percepção generalizada de que a revisão judicial de laudos arbitrais seria impossível, o que não é verdade para alguns casos. O mérito da decisão efetivamente não se sujeita a um segundo grau de jurisdição, mas questões formais ou preliminares rechaçadas pelos árbitros podem ser revistas em juízo. Ademais, muitos dos problemas identificados no procedimento arbitral também são encontrados na solução pela via judicial.

A realização dos procedimentos arbitrais pode ser ad hoc ou institucional. No primeiro caso, a condução da controvérsia não se dará, necessariamente, sob as diretrizes e normas de nenhuma instituição arbitral regularmente constituída, de forma que as partes podem convencionar livremente as regras procedimentais e selecionar o(s) árbitro(s), inclusive, sujeitando-se a um procedimento institucional, se assim preferirem. Já sob a égide de uma instituição arbitral, as partes concordam em solucionar a disputa por esta instituição especializada, que administrará os procedimentos nos moldes de suas próprias regras previamente conhecidas e aceitas pelos litigantes.

A arbitragem ad hoc permite que as partes escolham ou criem seus próprios procedimentos, em local neutro e de forma a melhor satisfazer seus interesses e necessidades, o que reduz, muitas vezes, o custo e a duração do litígio. As partes devem convencionar todos os aspectos da arbitragem, incluindo a lei aplicável, o número de árbitros (sempre ímpar), o método de seleção, o idioma em que serão conduzidos os procedimentos e o local da arbitragem. Conforme mencionado, o procedimento também pode ser administrado privativamente, sob regras criadas por uma instituição arbitral, mas sem a sua interferência. Com frequência, procedimentos arbitrais ad hoc ou institucionais derivam das regras modelo publicadas pela UNCITRAL ou daquelas próprias da Câmara de Comércio Internacional (CCI). No Brasil, o modelo deriva das regras estabelecidas pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC).

O mais importante tratado internacional que regula o juízo arbitral é a Convenção de Nova Iorque (1958), incorporada ao nosso ordenamento somente em 2002, com a sua promulgação pelo Decreto nº 4.311. Esta suplantou a Convenção de Genebra, de 1927, também relativa ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras, e a Convenção do Panamá, de 1975, sobre cláusulas de arbitragem, das quais o Brasil também é signatário, pelos Decretos nos 21.187/32 e 1.902/96, respectivamente.

Passados 15 anos de sua edição, a Lei de Arbitragem trouxe ao Brasil e ao empresariado, assim como a todos os cidadãos, a cultura da arbitragem como forma de solução de controvérsias, reafirmada pela adesão do País à Convenção de Nova Iorque, em 2002, revelando-se uma ampla aceitação da arbitragem pelas partes e pelo Judiciário, bem como a sua utilização em transações comerciais internacionais.

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